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A velha tática de cavar pênalti ficou tão manjada que os zagueiros colocam as mãos para trás para que a bola não esbarre nos braços e o juiz não apite a falta. Trata-se de prevenção, resultado da experiência acumulada e do treinamento que os técnicos impõem aos jogadores. O mesmo procedimento não se percebe no Poder Judiciário. Muitos juízes teimam em não observar as faltas do processo, não marcam o pênalti e, muito tempo depois, o processo é anulado. Na minha opinião, é puro orgulho. Enquanto a maioria dos magistrados entende que a Constituição de 88 deve ser incorporada integralmente ao processo penal, alguns atoleimados insistem em patrolar as garantias dos acusados e se recusam a oportunizar à defesa prazo para manifestar-se por último. Por essas e outras que os tribunais superiores (talvez usando de intenções transversais) invalidam sentenças condenatórias e frustram a sociedade brasileira.
De quem é a culpa? Do juiz de 1ª instância que não apitou a falta ou do ministro que percebeu a nulidade? Claro que a sociedade entende que o errado é o ministro, mas se esquecem do primeiro erro, já distante dos olhos da opinião público, introjetado no processo como uma bactéria. Essa bactéria – o erro processual – vai fermentando até que apodrece todo o procedimento. Trocando em miúdos, o Poder Judiciário precisa de treinamento, talvez um workshop ou, para atender ao modismo, um coaching constitucional. O atacante quer sempre fazer gol. Cabe à zaga perceber a malícia da jogada e colocar as mãos para trás. Noutras palavras: incumbe ao magistrado e ao promotor de justiça garantirem que a defesa se manifeste por último sobre todo o conjunto probatório, sem exceções. Essa garantia básica evita o pênalti, ou melhor, a anulação do processo.
Convém lembrar que o réu colaborador – que adere ao contrato celebrado com a acusação e serve de base probatória para a sentença – abre mão de uma série de garantias por causa da predisposição de contribuir ativamente. Inclusive, pelo texto da lei, não pode ficar em silêncio, não pode faltar às audiências, não pode deixar de entregar as provas que listou por ocasião do contrato. Ora, se é assim, o réu colaborador não pode ser equiparado ao réu não colaborador, aquele que resiste ao direito punitivo. De forma alguma! O réu colaborador é um jogador processual que passou para o lado do ataque e, se puder, vai fazer gol contra. É por isso mesmo que a defesa dos demais acusados podem e devem falar por último, mesmo que os colaboradores nada acrescentem às alegações que já fizeram no processo. Esse tipo de lógica faz parte do bê-á-bá do nosso futebol, mas juízes encasquetam e costumam tomar cartão vermelho dos tribunais. Não é pra menos.
O processo penal brasileiro é regido por um sistema de garantias. É claro que esse sistema beneficia quem melhor for assistido judicialmente, isto é, quem pode pagar o melhor advogado para gritar por cartões amarelos e vermelhos. Os tribunais superiores, tanto o STJ quanto o STF, funcionam como uma espécie de VAR no futebol. Ficam numa salinha refrigerada, observando de longe. Quando consultados, opinam sobre os lances mais polêmicos. Portanto, não adianta o promotor e o juiz fingirem que não há prejuízo para a defesa, que não há diferença de quem fala por último, que não há qualquer irregularidade na inversão. Sabemos que, com bons jogadores, o processo vai sofrer um minucioso escrutínio. O advogado vai tentar driblar a zaga, meter uma caneta, dar de bicicleta ou simplesmente cair na pequena área. O melhor é que os técnicos – se é assim que se pode chamar o CNJ – publique uma portaria, resolução, manual ou seja lá qual for a diretiva superior, capaz de evitar a mão na bola e o pênalti judiciário.
(*) EDUARDO MAHON é advogado.
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